对经济活动的管制是一种难以把握的艺术。我们对经济活动的管制面临一个共同的困境，那就是一句曾经被不断重复的咒语：“不管则乱，一管就死”。每当一种恶性的经济活动被管制时，一种形式相近却本质不同的良性经济生活也会被随之打击甚至扼杀。

　　对商品直销的管制如此，对证券发行的管制也是如此，无一逃脱“乱与死”的宿命。是什么使我们陷入了这个困境？我们又是怎样陷入了这个困境的？这需要反思和分析。2005年12月1日实施的《直销管理条例》和《禁止传销条例》是反思和分析管制困境的一个良好的样本。

　　一、陷入困境的管制技术：形式定义与准入制

　　在我国，政府的经济管制活动，通常使用两种管制技术，一是对管制对象进行形式上的而非实质上的定义，二是对于管制对象所归属的行业进行严厉的准入制度。它们在《直销管理条例》和《禁止传销条例》再次表现出来。

　　在逻辑上，管制的第一步就是对一种需要管制的恶性经济活动进行法律定义，只有定义准确，符合经济现实，才能有效地进行管制。否则，应当管制的没有管住，不该管制的却被管死。

　　任何定义都有两个维度，一是形式维度，二是实质维度。例如传销的概念，从形式上看，它就是一种多层次模式的直销，存在上下线，实行团体计酬等，所以，在英语中，直销和传销是相同的词(directselling)；而从实质上看，传销是一种欺诈活动，销售不是目的，商品也只是道具，其意图在于榨取高额的入门费。所以，对传销最准确的定义应当是形式维度与实质维度的结合。

　　然而，《禁止传销条例》仅采形式维度，而舍实质维度，其第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”，它强调的显然是其中的多层次直销与团体计酬模式的形式要素。

　　这种定义易认定、易操作，但是，因为它注重形式，而忽略实质，所以，它将恶性的传销附带良性的多层次直销也一网打尽，予以禁止和扼杀了。

　　美国的法律同样也打击直销中的欺诈，包括“金字塔”传销活动，1979年在美国联邦贸易委员会诉安利公司一案中，法院对于合法的直销与非法的传销的区分，确立了与我们迥然不同的标准。美国法院认为：合法的直销其销售的产品是优质的，不鼓励囤积过量的产品，不要求交纳高额的入会费，行销计划是长期的，直销人员的业务发展取决于客户满意度；而非法传销则相反。美国法律并不“一刀切”地否定多层次直销。

　　其实，除直销的管制外，我国的法律在其他经济管制的立法中也普遍采用形式主义的法律定义，如颁布不久的《证券法》第十条对证券公开发行的定义：向累计超过二百人的特定对象发行证券为公开发行。而美国法院早在1953年美国证券交易委员会诉拉尔斯通公司(S.E.C.V.RALSTONPURINACO.)一案中就抛弃了“人头数”的形式标准(numericaltest)，而立足于证券规制的目的，形成了一套实质性的标准，即受要约人的资格、证券信息的可获取性、发行的方式、证券非转售等要素，并不将超过一定人数的证券发行界定为公开发行而予以严厉的管制。所以，美国的证券规制丝毫不影响企业的合理的私募融资行为。而我国所采取的证券规制的方法，就和直销规制伤害多层次直销行业一样，也严重伤害了企业的正常融资行为，甚至职工持股计划。

　　与《禁止传销条例》中的形式定义的管制方法相呼应的是《直销管理条例》中的严厉的准入制。它为直销行业设置的门槛对于众多直销企业来说是十分可怕的：申请成为直销企业，实缴注册资本不低于人民币8000万元，并在指定银行交纳2000万元保证金。简而言之，只有具有亿元实力的经济大鳄才能取得直销的入场券。

　　此种管制方法确实可以减少传销欺诈的概率，但它却极大地遏止了直销业的发展，它甚至将那些天生的直销企业，如以沿街叫卖为主要销售方式的豆腐作坊，他们祖传的谋生手段都彻底否定了。而直销自其诞生时即具有的“作为一种小投入、低风险的个人创业模式”的本质特性也在严格的准入制中荡然无存了。

　　其实，对某一行业的中的恶性行为进行管制除严厉的行业准入制外，还可选择严厉的责任制。责任制不限制行业准入，但对于恶性欺诈行为采取严厉的惩处，责任制是比准入制更为高级和合理的管制方法。

　　美国在1933年经济危机，立法管制证券市场时，也面临准入制还是责任制的二难选择，经过议会的激烈辩论，最终明智地选择了责任制。放开证券发行市场，但对于欺诈行为实施严厉的惩处，这就是著名的1933年证券法所蕴涵的睿智。

　　但是，在中国，由于准入制简单易行，并且可以为监管者带来巨大的权力，所以，它成为监管者的首选，也不足为怪了。

　　二、粗犷严厉的管制模式的必然的结局

　　粗犷的形式定义与严厉的准入制，可以简称为粗犷严厉的管制模式。除了付出遏止直销业这一代价外，它就一定能够实现打击传销欺诈的目标了吗？事情远远没有这么简单，问题还会更多。

　　许多实践已经说明，一种脱离经济现实的法律，其强行实施的命运，用一句话归纳就是：“严厉的立法———普遍的违法———有选择的惩罚”，立法的严厉表明立法者天真的理想主义精神，普遍的违法则是经济规律对不合理的立法的必然的反弹，而“有选择的惩罚”则表明理想主义立法的最终异化。

　　2005年12月生效的《直销管理条例》和《禁止传销条例》刚拉开第一幕———严厉的立法，我们必然会看到第二幕———普遍的违法，现有的2000多家直销企业中的相当比例的企业将会转入地下运营，之后，当管制者面对一片灰茫茫的“非法”直销活动，则将束手无策，无能为力。最终，严厉的立法将不可能公平、公正地适用，政府的依法管制将表现为一次次“严打作秀”，而部分“非法”直销企业将在监管者的“严打作秀”中，甚至可能在纯粹私人的恩怨仇斗中，成为被选择的被惩罚者。

　　那时，我们会深切体会到美国法学家富勒在其名著《法律的道德》中说的一句话：“法律不应该要求不可能实现的事情”。

　　三、粗犷严厉的管制模式的根源

　　我们是怎样陷入这种粗犷严厉式管制模式之中的？具体分析，有以下几方面根源：

　　1.监管部门本位立法

　　在我国，诸多经济管制的立法是在监管部门主导下进行的。所以，粗犷的形式定义和严厉的准入制等管制技术之所以被采纳，因为它满足了监管者的要求，而监管者就是立法者。

　　作为官僚层级体系中的一个部门，监管者思考问题的逻辑是：我所需要的管制方法首先要保证在我的责任范围内不出乱子，至于此种管制方法是否产生了巨大的社会成本并非首要问题。

　　据不完全统计，全国从事多层次直销的企业在2000家以上，从业人员数百万人，粗犷严厉的管制将遏止这个新兴产业，它可能涉及潜在的分散的数百万的从业人员的就业问题，这是我们所要付出的巨大的隐蔽的社会成本。然而，这种成本会被一个像大海一样的社会吸收稀释，以至于形成不了传销欺诈所显示出的那种令人震惊的画面，所以，这种成本虽然巨大，但无法引发公众愤怒，更无法制造立法压力。于是，它远离了监管者和立法者的视野。

　　其实，监管者的意志与社会的意志是不同的。监管者之“痛”与社会之“痛”也是不同的，虽然，在理论上，立法的目的是治愈社会之“痛”，然而，，在现实中，监管者之“痛”决定着立法，所以，结果是，立法却往往解缓了监管者之“痛”，却加重了社会之“痛”。这正是经济管制的立法普遍面临的“头痛医脚”的困境及其根源。也许，只有民主的立法，而非部门本位的立法，才可能是科学的立法，才可能使反映社会的意志，才可能使立法的每一丝收益和每一块成本都得到衡量和计算。

　　2.监管能力低下

　　监管能力低下是目前我国众多落后的经济制度安排的根源，如证券私募的严厉控制，证券业与银行业的分业经营等，无一不于我们的监管能力低下有关系。

　　实际上，我们的很多所谓的“监管”活动，不是监管，而只是打压，因为监管需要监管者具有超出被监管者的智能与经验，而打压需要的只是权力。

　　3.传统因素

　　其实，这种粗犷式的管制模式甚至可以追溯到我们的社会治理传统。在一种集权制的社会治理的传统中，忽视事物实质的那些形式主义的、一刀切、以及数目化的管制模式是不可避免的，即使在急流浩荡的政治运动中，都可以发现它们的影子。

　　四、一点结论

　　由以上分析看，政府的监管能力已经成为中国经济发展一个严酷的瓶颈了，它是中国经济这个大水桶上最短的那块木板。如何提升政府的监管能力和管制技术，从粗犷严厉，走向理性细腻，这是我们面临的一个重大课题。

　　作者系中国政法大学副教授、法学博士